市场监管总局拟修改电子商务法(中国银行浙江)市场监管总局电子商务法解读
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作者简介 郑学林，*人民法院审委会委员，民一庭庭长；刘敏，*人民法院民一庭副庭长；高燕竹，*人民法院民一庭法官。 《*人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》的理解与适用 文｜郑学林、刘敏、高燕竹 本文刊载于《中国应用法学》2022年第3期 — 内容提要：《*人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》已于2022年3月15日起施行。该部司法解释涉及网络消费合同权利义务、责任主体认定、网络直播带货民事责任以及外卖餐饮民事责任等方面问题。本文就司法解释理解与适用中的主要问题进行阐释。 关键词：平台经济 网络消费纠纷 格式条款 无理由退货 网络直播 为正确审理网络消费纠纷案件，依法保护消费者合法权益，促进网络经济健康持续发展，2022年2月15日，*人民法院审判委员会第1864次会议通过了《*人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（下称《规定》），并已于2022年3月15日起施行。本文就《规定》的起草背景、基本原则及主要问题进行说明，便于实践中准确理解与适用。 党的十八大以来，以习近平同志为核心的***高度重视发展数字经济，将其上升为国家战略。党的十八届五中全会提出，实施网络强国战略和国家大数据战略。党的十九届五中全会提出，发展数字经济，推进数字产业化和产业数字化，推动数字经济和实体经济深度融合。习近平总书记多次就网络治理、平台经济作出重要指示。2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上指出，数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新技术新应用快速发展，催生一系列新业态新模式，但相关法律制度还存在时间差、空白区。2021年3月15日，习近平总书记在中央财经委员会第九次会议上指出，要健全完善规则制度，加快健全平台经济法律法规，及时弥补规则空白和漏洞，推动平台经济规范健康持续发展。 近年来，随着我国数字经济的蓬勃发展，网络消费当前已经成为社会大众的基本消费方式。据统计，自2013年起，我国已连续多年成为全球*的网络零售市场。截至2021年12月，我国网络购物用户规模达8.42亿，占网民整体的81.6%。2021年网上零售额达13.1万亿元，同比增长了14.1%。伴随网络经济的快速发展，网络消费纠纷案件呈现出快速增长的特点，司法实践中也出现了一些新情况、新问题。 正是在这一背景下，*人民法院经过深入调研，多次召开专家学者、消费者代表、政府部门、企业以及法院系统座谈会，并向全社会公开征求意见，在反复研究论证的基础上，制定本《规定》。 我们在司法解释制定过程中，坚持以下理念和原则： 第一，坚持以人民为中心，加大对消费者合法权益保护力度。网络消费问题关系到千家万户，关系人民群众的切身利益。《规定》制定过程中，始终坚持将人民群众的利益放在首位，努力解决人民群众普遍关切的问题，努力使互联网发展成果惠及最广大人民群众，切实增强人民群众的安全感、获得感和幸福感。 第二，贯彻落实新发展理念，促进网络经济健康持续发展。当前，数字经济已经成为我国经济高质量发展的重要支撑。推动网络消费经济健康持续发展，对于巩固脱贫攻坚成果，推进乡村振兴战略，构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局、不断实现人民群众对美好生活的向往均具有重要意义。《规定》制定过程中，注意平衡保护，妥善处理好消费者、电商平台、平台内经营者等各方利益关系，为网络经济健康持续发展提供有力司法服务和保障。 第三，遵循网络消费特点，科学合理制定规则。网络消费具有参与交易主体多样化、交易环境虚拟化、交易空间跨地域性、合同格式化等特点，司法解释制定过程中，注重把握规律，制定符合网络消费特点的司法规则。 第四，立足现状，预留未来创新空间。司法解释坚持问题导向，对于实践中迫切需要解决的问题及时予以明确，以统一裁判尺度，回应审判实践需要。同时，我们也认识到，网络经济领域的发展日新月异，新模式新样态不断衍生。司法解释既注重立足现状，解决现实问题，也注意为市场未来创新留出空间。 由于网络消费是在虚拟环境中完成，交易合同一般采用格式条款方式订立，消费者一般不具有与电子商务经营者协商合同条款的机会和能力。消费者在合同订立方面处于弱势地位，通常要么接受格式条款，要么放弃交易。实践中，存在电子商务经营者利用其优势地位，制定不公平不合理的格式条款，侵害消费者合法权益的情况。因此，依法规制网络消费格式条款，在尊重合同自由原则的同时进行合法性审查，对于维护消费者权益则显得格外重要。 关于格式条款问题，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）等法律都做了规定。为了进一步明确相关问题，更好地维护消费者合法权益，《规定》对实践中较为常见的依法应当认定无效的格式条款进行了列举，并做了兜底性规定。《规定》第1条明确，电子商务经营者提供的格式条款有以下内容的，人民法院应当依法认定无效：（一）收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定；（二）电子商务平台经营者依法应承担的责任一概由平台内经营者承担；（三）电子商务经营者享有单方解释权或者最终解释权；（四）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利；（五）其他排除或者限制消费者权利、减轻或者免除电子商务经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的内容。 实践中，消费者签收商品时一般不会拆开商品详细查看，更没有时间试用。但有些网络消费合同格式条款单方规定，消费者签收商品后，就不得提出质量问题，这种格式条款显然是不合理的。征求意见过程中，有意见提出，有些生鲜商品，收货人签收商品应当视为认可商品质量符合约定。我们认为，即使消费者签收了生鲜商品，并不意味着认可了商品质量合格，如果有证据证明商品质量不符合约定，消费者有权要求商家承担相应责任。 另外，关于兜底条款的写法问题。根据《民法典》第497条规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利或者提供格式条款一方排除对方主要权利的格式条款无效。根据《消费者权益保护法》第26条规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。关于兜底条款是采用《民法典》关于格式条款的写法还是《消费者权益保护法》的写法问题，考虑到就格式条款来说，《民法典》合同编的规定与《消费者权益保护法》的规定是一般法与特别法的关系。《消费者权益保护法》有特别规定的，要适用《消费者权益保护法》的规定。《消费者权益保护法》对格式条款的无效情形做了特别规定，应适用该规定。故本条兜底条款采用了《消费者权益保护法》的表述。 《消费者权益保护法》第25条第1款规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。无理由退货制度，实质是赋予消费者在合同缔结之后适当期间内单方解除合同的权利。赋予消费者单方解除合同的权利，与消费者在特定交易中由于信息不对称而导致的意思表示不真实有关。《消费者权益保护法》第25条第1款规定无理由退货制度适用的四项例外情形，主要是基于平衡经营者正当利益的需要，是法律对消费者权益保护的一般标准，法律并不禁止经营者作出对消费者更高保护的承诺。实践中，存在电子商务经营者作出更优承诺的情况，比如就消费者定作的商品承诺无理由退货。如果电子商务经营者就该四项除外商品作出无理由退货承诺，则应当遵守其承诺。《规定》第2条对此进行了明确。 《消费者权益保护法》确立消费者无理由退货制度的目的，是使网购消费者享有与在实体商场购物同等的检查、试用商品的机会从而自主决定是否进行交易。根据《消费者权益保护法》第25条规定，消费者退货的商品应当完好。消费者购买商品后需要拆开包装后对商品进行查验，如果要求消费者退回的商品必须未拆封，那么规定无理由退货制度从某种程度上就失去了意义，但实践中，存在电子商务经营者以商品已拆封为由拒绝消费者行使无理由退货权。我们认为，消费者因检查商品的必要对商品进行拆封查验，只要不影响商品完好，就依法享有无理由退货权。国外立法例对相关问题也有类似规定，比如韩国《电子交易消费者保护法》（2002年）第17条第2款规定，由于消费者过失而导致商品受损或者损毁的，撤销权消灭；但消费者拆开包装和封套以查验商品的除外。《规定》第3条明确，消费者因检查商品的必要对商品进行拆封查验且不影响商品完好，电子商务经营者以商品已拆封为由主张不适用《消费者权益保护法》第25条规定的无理由退货制度的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。 值的注意的是，考虑到行政规章等对于超出查验需要而使用商品，导致商品不完好的判断标准作了较为明确的规定，我们规定了但书条款，此处“法律另有规定的除外”中的“法律”做广义理解，包括法律、行政法规、部门规章等。 现实中常有经营者注册网络经营账号开设网络店铺后，将网络经营账号及店铺转让给其他经营者，但未进行经营主体信息变更，消费者在该网络店铺进行交易产生纠纷后，公示经营主体与实际经营者互相推诿的问题。 《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第15条规定，电子商务经营者应当在其首页显著位置，持续公示营业执照信息、与其经营业务有关的行政许可信息、属于依照本法第10条规定的不需要办理市场主体登记情形等信息，或者上述信息的链接标识。并规定上述信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。 我们认为，网络经营者的主体信息依法应当进行公示，消费者对公示交易主体信息的信赖应当受到法律保护，不论账号后台实际经营者是否系公示主体，消费者均有权主张由公示经营主体承担责任。同时，给消费者造成损害的是实际经营者的经营活动，实际经营者也负有及时更新公示信息的义务，从有利于保护消费者的角度，实际经营者也应当为自己的经营行为承担责任。《规定》第6条明确，平台内经营者将网络账号及店铺转让给其他经营者，但未依法进行相关经营主体信息变更公示，实际经营者的经营活动给消费者造成损害，消费者有权主张注册经营者、实际经营者承担赔偿责任，*限度保护消费者合法权益。 司法实践中应当注意的是，关于出借网络账号及店铺给他人经营的，如果经营行为给消费者造成损害，由谁承担责任的问题，法律和司法解释均未明确规定。根据相关法律及行政管理规定，已经办理市场主体登记的网络交易经营者应当如实公示相关信息，相关信息发生变更的，电子商务经营者应当及时更新公示信息。平台内经营者出借网络账号及店铺给他人经营的，但未依法及时对相关主体信息进行公示，侵犯了消费者的知情权以及建立在充分知情基础上的消费选择权。我们初步倾向认为，从有利于保护消费者的角度，注册经营者、实际经营者原则上均应承担责任。当然，实践中情况比较复杂，仍应结合具体情况予以认定。 另外，实践中还存在平台内经营者将店铺交由他人打理的情况，此种情况下，经营利益等仍为平台内经营者享有，消费者交易对象为平台内经营者，帮助打理店铺的人实际上类似平台内经营者的工作人员，承担销售者责任的通常应为平台内经营者。 实践中，存在平台内经营者的客服等工作人员引导消费者通过交易平台提供的支付方式以外的方式进行支付，比如通过导购个人微信支付的情况。当商品出现质量等问题双方产生纠纷后，平台内经营者又以未经过交易平台支付为由主张其不承担责任。我们认为，平台内经营者出售商品或者提供服务过程中，平台内经营者的客服等工作人员引导支付的行为属于职务行为，消费者交易对象仍是平台内经营者，平台内经营者应当承担销售者或者服务提供者责任。《规定》第5条明确，平台内经营者出售商品或者提供服务过程中，其工作人员引导消费者通过交易平台提供的支付方式以外的方式进行支付，消费者主张平台内经营者承担商品销售者或者服务提供者责任，平台内经营者以未经过交易平台支付为由抗辩的，人民法院不予支持。 适用中应当注意的是，如果是消费者明知交易对象并非平台内商家，比如导购明确告知消费者其提供的商品另有渠道，并非平台内商家提供，此时消费者明知交易对象并非平台内商家而是另有他人，此种情形类似实践中所称“飞单”情形，与第5条规定的消费者交易对象为平台内商家的情形不同，责任主体及责任承担应当结合案件情况予以认定。 闲置物品交易模式是网络经济中的一种典型模式。随着互联网+时代的到来，闲置物品交易平台也应运而生。闲置物品交易平台的出现有利于闲置物品的盘活、再利用，避免浪费，节约资源，但由于相关法律规制并不明确，司法实践中对如何认定责任存在不同认识。《消费者权益保护法》第3条规定，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；本法未作规定的，应当遵守其他有关法律、法规。交易双方是否为经营者与消费者关系，是《消费者权益保护法》适用与否的依据。经营者从事生产、销售商品或者提供服务应具有持续性，偶尔、零星地售出商品或者提供服务的，不宜认定为经营者，比如某人在网上偶尔出售自己的二手自行车，某家庭主妇偶尔在网上出售自己的物品等，这些不应当认定为经营者。但在现实中，有些人在二手交易平台以交易闲置物品的名义进行经营行为，鱼目混珠，以达到规避监管和相关法律规制的目的。我们认为，销售者以该平台作为商品经营活动的平台，对同一类产品进行连续的、多次的、重复的销售行为，实质上已经构成经营行为，应适用《消费者权益保护法》进行调整，以切实保护消费者合法权益。《规定》第7条明确，消费者在二手商品网络交易平台购买商品受到损害，人民法院综合销售者出售商品的性质、来源、数量、价格、频率、是否有其他销售渠道、收入等情况，能够认定销售者系从事商业经营活动，消费者主张销售者依据《消费者权益保护法》承担经营者责任的，人民法院应予支持。 随着网络购物快速发展，电子商务经营者之间的竞争也日益激烈，打折、赠送奖品、赠品、返券、赠积分、换购等促销手段渐趋常态化。这些促销活动活跃了市场，刺激了消费。但是，也出现了线下服务和线上促销承诺不一致、奖品赠品给消费者造成损害等问题。在促销活动中提供的奖品、赠品，虽然消费者在形式上未支付对价，但经营者实际上已经将奖品、赠品的费用摊入经营成本中，转嫁给消费者。另外，实践中，消费者有时可以用积分或者是较低价格换购商品，这也是商家一种促销手段。消费者支付的价格虽然较低，但是通常是在购买其他商品的情况下进行换购，经营者已经将差价计入成本。奖品、赠品、换购商品给消费者造成损害，电子商务经营者也应当承担赔偿责任，不得以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责。 也有观点认为，考虑到消费者毕竟在形式上属于无偿获得，应做一定限制。因此，征求意见稿也曾表述为“电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品因存在质量安全问题给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供为由主张免责的，人民法院不予支持。”经征求意见，立法机关认为，促销奖品、赠品等虽然对消费者来说是无偿获得的，但与消费者的消费行为密切相关，如给消费者造成损害，应依法予以赔偿。故《规定》第8条明确，电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品或者消费者换购的商品给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责的，人民法院不予支持。 近年来，网络直播电商行业快速发展。如何引导新业态健康发展，保护好消费者合法权益，是司法实践面临的新课题。网络直播电商作为一种数字经济新模式，近年来得到迅速发展。根据有关统计数据，截至2021年12月，我国网络直播用户规模达7.03亿，占网民整体的68.2%。其中电商直播用户规模为4.64亿，占网民整体的44.9%。调研过程中我们对网络直播问题予以了充分关注，司法解释对此做了比较详尽的规定。需要说明的是，《规定》规制的网络直播营销是指商业直播营销，公益性的直播营销不属于《规定》调整的范围。 其一，《规定》第11条对平台内经营者开设网络直播间销售商品的情况作出规定。经营者在自己开设的直播间中以网络直播的方式售卖商品，实务中通常称为品牌自播。此种情况下，只是经营者展示和销售商品的方式发生了变化，责任承担与普通经营者无本质区别，平台内经营者直接承担销售者责任，并无争议。经营者的工作人员在直播中对商品进行展示介绍，相当于商家的导购介绍自家的商品，其在直播中的推介行为属于职务行为，因虚假宣传等给消费者造成损害，消费者主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。《规定》第11条对此予以明确。 其二，除品牌自播情形以外，实践中更为常见的是商家以外的主体开设直播间专门从事直播营销业务。这种情况下，直播间运营者，可能是直播营销服务机构（MCN机构），也可能是自然人主播、其他机构等等。根据我们调研的情况，在实务中，此种直播营销又分为自播和代播两种情况。具体操作中，自播与代播情形下，消费者点击商品链接后均是跳转至商品详情页，自播情况下，一般是跳转到直播间运营者自己开设的平台内店铺完成交易；代播情况下，是跳转到他人店铺完成交易。自播情况下，因直播间运营者与店铺经营者主体相同，责任承担并无争议，即直播间运营者承担销售者责任。在代播的情况下，责任承担则存在较大争议。直播间运营者应当承担何种责任，存在不同观点。 一种观点认为，直播间运营者应当承担销售者责任。该观点认为实务中，消费者通过直播间下单，通常会认为交易对象为直播间运营者，消费者很难辨别实际销售者；消费者通常基于对直播间和主播的好感和信任，才去购买直播间所推荐的商品，通常会认为交易对象为直播间运营者；直播间运营者通常从中分成、提取佣金、收取费用，应当认定直播间以其知名度、影响力等与经营者构成共同经营，直播间运营者应当承担销售者责任。 另一种观点认为，在代播的情况下，直播间运营者仅提供商品推广服务，不能等同于商品销售者，应当属于《中华人民共和国广告法》调整的范围。商品销售者与消费者建立商品买卖关系，应当对其交付给消费者的商品承担进货检查验收、保持商品质量等义务，并应承担修理、更换、退货、损害赔偿等责任。而在代播情形下，商品付款、发货、退换货等均发生在消费者与销售者之间。直播间运营者仅提供推广服务，并不连接商品生产者、上游销售者，也不负责进货发货，如果一刀切地让直播间运营者承担销售者责任，则直播间运营者为避免将来承担责任，要么需要对每一批每一件货物进货查验，在实质上成为销售者，要么不提供购买链接，只做宣传，可能会导致代播模式逐渐消失，仅留下自播或“种草”推荐模式，对电商新业态的发展会造成比较大的影响。 基于以上争议，《规定》征求意见稿列两种方案。经征求市场监管部门等社会各方面意见，并经过反复论证，采纳目前方案。针对实践中网络直播带货操作不规范，导致消费者对实际销售主体辨识不清的情况，《规定》第12条第1款规定，直播间运营者不能证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。《网络交易监督管理办法》（国家市场监督管理总局令第37号公布）第20条第1款规定，通过网络社交、网络直播等网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者，应当以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息，或者上述信息的链接标识。直播间运营者本身为实际销售者的，承担销售者责任，并无争议。直播间运营者并非实际销售者，而是为实际销售者进行推广宣传，但未尽到法定标明义务，消费者有理由相信其交易对象为网络直播间，直播间运营者应当承担商品销售者责任。 对于直播间运营者已经尽到标明义务的，并非一概不承担销售者责任。在法律后果认定上存在多种可能性：（1）直播间运营者仍有可能承担销售者责任，比如，虽然标明并非销售者，但是属于为了逃避责任虚假标明；虽然标明并非销售者，但直播间运营者与经营者签订的是经销协议或者合作经营协议，或者与经营者存在较为紧密的合作关系，根据事实能够认定是销售者或者共同经营者；在直播过程中，直播间承诺承担销售者责任等情况。（2）直播间运营者承担广告责任，构成商业广告的，发布虚假广告需承担广告经营者、发布者责任。（3）还有可能构成委托等其他法律关系。《规定》第12条第2款规定，直播间运营者能够证明已经尽到前款所列标明义务的，人民法院应当综合交易外观、直播间运营者与经营者的约定、与经营者的合作模式、交易过程以及消费者认知等因素予以认定。 直播样态不断发展，法律关系及责任形式可能会更加丰富，目前《规定》所选择的方案在维护消费者知情权和选择权的同时，旨在引导新业态健康规范发展，不做一刀切，通过较为弹性的规定，为将来发展和司法个案裁量预留出空间。 网络直播营销平台对于整个直播营销市场的作用应当说是举足轻重。实践中，有时会发生消费者因无法找到直播间运营者，难以求偿的情况。根据《电子商务法》第9条第2款的规定，本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。网络直播营销平台也属于为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，应当承担《电子商务法》关于电子商务平台经营者的责任。《消费者权益保护法》第44条规定，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿。根据《网络直播营销管理办法》第8条规定，直播营销平台负有对直播间运营者、直播营销人员进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份信息认证的义务。为使消费者得到更为充分的保护，《规定》第14条规定，网络直播间销售商品损害消费者合法权益，网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，消费者依据《消费者权益保护法》第44条规定向网络直播营销平台经营者请求赔偿的，人民法院应予支持。网络直播营销平台经营者承担责任后，有权向直播间运营者追偿。 司法解释特别关注了网络直播售卖食品情况。实践中，网络直播间销售推广食品的情况很普遍，包括预包装食品和散装食品，还有家庭作坊制作的食品。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的规定，入网食品经营者依法应当取得许可证的，平台提供者应当审查其许可证。如果直播营销平台经营者不能对食品经营者的资质把好关，消费者面临食品安全隐患的风险则会大大增加。《规定》第15条明确，网络直播营销平台经营者对依法需取得食品经营许可的网络直播间的食品经营资质未尽到法定审核义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者依据《食品安全法》第131条等规定主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。 应当注意的是，根据2021年4月29日修订的《食品安全法》第35条第1款的规定，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。 另外，根据《电子商务法》第38条第1款规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。网络直播营销平台经营者作为平台经营者也应依法履行相应责任。《规定》第16条对此作出明确。 近年来，网络外卖订餐的便捷性、高效性和低成本性赢得了消费者的青睐，截止2021年12月，我国网上外卖用户规模达5.44亿。然而，由于这些网络食品交易虚拟性、隐蔽性、跨地域性的特点，使得消费者在交易过程中，也面临着食品安全的隐患。有的入网餐饮服务提供者没有任何餐饮卫生资质甚至经营许可证，却利用外卖平台的审核漏洞违法经营。 《食品安全法》第62条和第131条规定了网络食品交易第三方平台负有对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，以及对违法行为履行报告、停止提供网络交易平台服务的义务，《食品安全法》第131条规定，违反上述义务，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。司法实践中，很多人对于在餐饮服务纠纷案件中是否适用以及如何适用《食品安全法》并不清晰。根据《食品安全法》第2条规定，餐饮服务属于食品经营，也应当遵守《食品安全法》的规定。《规定》第18条明确，网络餐饮服务平台经营者违反《食品安全法》第62条和第131条规定，未对入网餐饮服务提供者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，使消费者的合法权益受到损害，消费者主张网络餐饮服务平台经营者与入网餐饮服务提供者承担连带责任的，人民法院应予支持。该条规定旨在压实外卖餐饮平台责任，让外卖餐饮平台为消费者把好食品安全关，确保人民群众“舌尖上的安全”。 另外，《规定》明确了入网餐饮服务提供者委托他人加工制作食品时的责任主体。为更好地保障网络餐饮食品安全，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第18条规定，入网餐饮服务提供者应当在自己的加工操作区内加工食品，不得将订单委托其他食品经营者加工制作。实践中，仍然有经营者违规操作的情况，将订单委托他人加工制作，出现纠纷后，入网餐饮服务提供者又以系他人加工为由进行抗辩。我们认为，与消费者之间建立餐饮服务合同关系的是入网餐饮服务提供者，入网餐饮服务提供者负有保证食品质量安全的法定义务和合同义务。并且，入网餐饮服务提供者将订单委托其他食品经营者加工制作，违反行政管理规定，具有可归责性。无论从合同角度还是侵权角度，消费者均有权主张入网餐饮服务提供者承担经营者责任。 *本文刊载于《中国应用法学》2022年第3期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。
排版：孟祥宇
审核：刘 畅
4月13日下午，在杭州市委常委、余杭区委书记张振丰，中国银行浙江省分行党委书记、行长吴敏等的共同见证下，余杭区人民政府与中国银行浙江省分行签订深化战略合作协议。余杭区委副书记、区长陈如根主持签约仪式，余杭区领导陈夏林、杨金水等参加。
根据协议，中国银行浙江省分行将充分发挥大型国有银行、全功能型金融机构和海内外网络机构优势，在信贷政策、信贷规模、业务运作效率和资源配置上，围绕“新制造业、科创企业、科技人才、城市建设”4个方面为余杭提供多维度、广泛和有效的金融服务，并明确未来5年内向余杭区各国有公司、民营企业、科技人才，特别是科技型企业等不同经济实体提供不低于1000亿元的各类融资支持，将为余杭高质量可持续快发展注入新的动能。
签约仪式前，张振丰向吴敏一行的到来表示欢迎，对中国银行浙江省分行及下属分支机构一直以来对余杭经济社会发展给予的大力支持，特别是在这次推进疫情防控和复工复产工作中的鼎力相助表示感谢。
自疫情爆发以来，中国银行浙江省分行指导省内分支机构积极参与所在地区的疫情防控和复工复产工作。其中，余杭支行在积极为区内企业采购防疫物资提供外汇保障，向上争取政策资源助力企业复工复产的同时，还为余杭区政府重点项目建设提供融资保障，一季度已为区内重点投资项目新增授信近100亿元，实际贷款投放10.92亿元，为余杭区打好、打赢“两战”贡献了力量、提供了支撑。
杭州市委常委、余杭区委书记张振丰致辞
在当前统筹推进疫情防控和经济社会发展的关键时期，签订深化战略合作协议，充分体现了双方坚决贯彻中央和省市委决策部署，有利于进一步深化政银合作，确保“两手都要硬，两战都要赢”的信心和决心。得益于前期有力有度的管控举措，余杭建立起一套与疫情防控相适应的经济社会运行秩序，进入“双线作战”阶段后，保障了复工复产的有序有效。当前，余杭正按照中央和省市委的决策部署，在全力确保“两手都要硬，两战都要赢”的同时，持续推进“三个全域”建设，全力打好“新五场硬仗”，围绕既定目标，努力推动余杭在更高层面上更快发展。张振丰表示，要达成这一目标，离不开金融力量的支持，希望以此次签约为新起点，进一步加强双方合作，依靠中国银行浙江省分行提供的有力支持，助力余杭创造更加美好的未来。
中国银行浙江省分行党委书记、行长吴敏致辞
吴敏表示，一直以来，中国银行浙江省分行高度重视与余杭的合作，充分发挥金融机构功能和全球化、综合化的经营优势，坚持转型发展、勇于担当，全力助推余杭经济社会高质量发展。中国银行浙江省分行将以本次签订深化战略合作协议为契机，对余杭持续加大信贷资源倾斜力度，提供更为全面的金融服务，进一步增强余杭区经济社会发展动能，充分释放企业发展活力。也期待双方进一步增进沟通、加强了解，持续开展更加紧密、更加深入、更加广泛的合作，一道取得更大成就。
在项目签约环节，杭州余杭环境控股集团有限公司与中国银行杭州分行“临平自来水厂工程项目”签约。
（原标题《我区与中国银行浙江省分行签订深化战略合作协议》，编辑 李如）
林韶 华东政法大学知识产权学院硕士研究生
内容摘要：电商平台“二选一”行为凭借双边市场的交叉网络效应、注意力资源的有限性和稀缺性以及经营者与电商平台间的被动性地位特性而日益膨胀，对该行为的违法性认定因行为自身的双重面向应采用合理原则的分析模式。合理原则下考辨电商平台“二选一”行为的违法性认定应从行为目的和行为后果进行考量。对于前者，需要理清实施主体是否意图通过该行为起到排除、限制其他竞争平台的竞争力和竞争潜力，实现垄断市场的目的；对于后者，需要从现行法律规则适用、竞争损害效果以及抗辩理由三个层次加以评析。具体规则的适用过程中，仍应从加强“电商平台运行要素在市场支配地位认定”和“平台各边用户之间的关联性影响要素在相关市场的界定”两个方面加以完善。
一、问题的提出
互联网的快速发展催生了新的竞争生态，互联网平台之间的竞争成为数字时代网络竞争的主要表现形式。基于互联网平台主体之间的竞争，诸多传统的市场竞争行为逐渐从线下转移到线上，较为典型的便是电商平台强制“二选一”的市场竞争行为。从最初2010年腾讯与奇虎的“3Q大战”开始，到格兰仕诉天猫“涉嫌滥用市场支配地位”，从阿里巴巴集团控股有限公司在中国境内网络零售平台服务市场因实施“二选一”垄断行为受行政处罚再到美团在网络餐饮外卖平台服务市场实施“二选一”垄断行为受行政处罚，电商平台“二选一”行为频频出现在公众和舆论的焦点。电商平台“二选一”行为并非是互联网平台竞争的新形式，我国目前的法律规则设计也具有针对性的规制内容，但电子商务领域的平台竞争毕竟不同于传统领域，囿于相关法律条文适用本身面临理论难题和现实困境，其在司法实践中鲜有运用，以至于我国对电子商务领域“二选一”行为的法律规制深陷一种“看似有法可循，实则无法可依”的吊诡局面。对“二选一”行为的反垄断法思考，不能一味认定该行为当然违法性，而必须在个案中证明竞争损害，我国反垄断法将其称之为“排除、限制竞争”。本文试图从反垄断法的基本分析模式——合理原则出发，对电商平台“二选一”行为的违法性从行为目的以及行为后果两个维度展开分析，并对现行法律规范“二选一”行为的适用提出针对性意见，为理清电商平台“二选一”行为的竞争法属性及法律适用难题提供智识参考。
二、电商平台“二选一”行为之成因
电商平台“二选一”并非是严谨的法律术语，而是在舆论传播下约定俗成的一种表达习惯。“二选一”行为在互联网环境下演变为电商平台经营主体利用其相对优势的一种表现形式。从行为主体来看，“二选一”行为主要涉及三方主体：行为人、行为人的竞争对手和被限制方，且被限制方同为行为人与行为人竞争对手的共同客户或潜在客户。电商平台“二选一”行为的产生有其特殊的背景成因，主要可以归结为双边市场的交叉网络效应、注意力资源的有限性与稀缺性以及经营者与电商平台间的被动性三个方面。
（一）双边市场的交叉网络效应
依托互联网产业经济的发展，自由交易市场的形态从单边市场向双边市场扩张，电子商务平台便是典型的双边市场。交叉网络外部性是双边市场的重要特征之一，即双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量，而且更取决于交易平台的另一类型用户数量，这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。换言之，就电子商务平台而言，电子商务平台的网络外部性不仅取决于平台内入驻经营者的多寡，同样也受制于平台消费者数量的影响。电商平台作为市场创造型平台，通过为平台经营者和消费者双方搭建信息沟通的渠道，降低交易成本，提升交易效率，具有正的交叉网络外部性。进一步来说，在正的交叉网络外部性的双边市场环境下，电商平台下的入驻经营者与平台消费者数量之间的关系并非相互排除而是相互吸引。换言之，平台内活跃消费者数量的变动将影响平台内经营者的效用，反之亦然。基于此，电商平台为了能够*限度地吸引平台内活跃消费者数量，提升平台交易量便会更为积极主动的“留住”优质平台经营者。可以认为，电商平台基于双边市场的交叉网络效应成为经营者和消费者之间不可或缺的信息“中转站”。
（二）注意力资源的有限性与稀缺性
注意力作为一种资源，同样具有稀缺性和有限性。而人们对信息的获取则必须以消耗注意力为代价。互联网平台对“注意力经济”具有高度依赖性，电商平台之间的竞争在某种程度上也是对消费者“注意力”资源的争夺。根据CNNIC发布的第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，较2020年3月增长8540万，互联网普及率达70.4%；我国网民的人均每周上网时长为26.2个小时，较2020年3月减少4.6个小时。对网民人均每周的上网时长进行换算，不难得出，我国网民人均每日的上网时长约为3.7小时。电商平台对消费者“注意力”资源的争夺可谓是“分秒必争”，因此，从市场经营策略来看，电商平台往往通过免费服务的商业模式以及更为优质的用户体验来实现消费者注意力的*化“停留”。一方面，从电商平台的经营策略来看，电商平台通过免费的商业服务模式吸引消费者的注意力，并将其作为一种交易资源；另一方面，电商平台将消费者的注意力资源作为对价吸引优质经营者入驻，实现平台盈利。
（三）经营者与电商平台间的被动性
虽然电商平台与平台内经营主体之间的法律关系是平等的民事法律关系，但是在合同商讨和签订的过程中，电商平台明显居于优势地位，这从平台经营主体在“入驻”某电商平台前签订的格式合同可见一斑。此外，电商平台通过免费的商业服务模式聚集消费者的注意力，并将其作为一种对价与入驻商户进行交易，入驻商户为了提升产品在消费者间的曝光度自然愿意接受格式合同的要求。经营者与电商平台间的被动性除了体现在合同签订时的弱势地位，还表现在商户对于电商平台商业经营模式的市场依赖性。具体而言，电子商务可以使进驻平台的商户与消费者直接进行交易，由此减少产品销售环节，降低销售成本，而且网络化的销售还可以扩大销售范围，平台商户对平台一般都有很强的依赖性。*交易协议的达成与否与平台厂商的议价能力、双边用户的转移成本和沉没成本、平台内容质量以及平台发展的阶段都密切相关。当然，这并非表明入驻商户愿意接受电商平台“二选一”的行为，鉴于电商平台服务种类和对象的有限性以及“鸡蛋不应放在一个篮子里”的投资理念，入驻商户显然更愿意在不同的电商平台下开展业务，谋求盈利。
综上所述，电商平台“二选一”行为的产生可以归结为双边市场的交叉网络效应、注意力资源的有限性与稀缺性以及经营者与电商平台间的被动性三个要素之间的相互作用。具体而言，首先，互联网产业经济下电商平台双边市场的交叉网络效应使其成为天然的信息和资源的沟通“桥梁”，在经营者和消费者之间的交易环节起到降低搜寻成本，提高交易效率的作用。其次，“注意力经济”下消费者有限的“注意力”资源成为电商平台占据相对优势地位的重要条件。最后，电商平台凭借信息传递和聚集的消费者的“注意力”资源在进驻平台商户的合作谈判环节居于主导性地位，进驻平台商户被迫接受“二选一”行为的概率则陡然攀升。
三、电商平台“二选一”行为的经济效果分析
在竞争法语境下，市场竞争行为是否造成竞争损害需要选择行为评价的原则。传统二元论认为，对于竞争行为的基本分析模式有本身违法原则与合理原则两种，前者不要求个案证明竞争损害，后者则需要个案证明。由此，对电商平台“二选一”行为违法性认定的前提，便是选择适当的基本分析模式。所谓“本身违法”原则，指只要行为或状态满足反垄断法描述的外在表现即受规制，无须考虑个案具体情况加以权衡；所谓“合理推定”原则，指不能仅凭行为或状态的外在表现予以认定，而应当根据个案具体情况，由执法部门或反垄断诉讼中的原告举证证明被诉行为存在排除、限制竞争，损害消费者等公共利益的后果。电商平台“二选一”行为具有双重面向，不能简单地从“反垄断法描述的外在表现”进行考察，而应当在个案中根据具体情况具体分析，“二选一”行为的双重面孔是决定适用合理原则的关键性因素。
（一）“二选一”行为的积极面向
“二选一”行为是传统市场环境下经营主体间常用的竞争手段，从本质上看是经营主体之间利益博弈的结果。以动态竞争为核心的电子商务平台为例，“二选一”行为的积极面向至少包括以下几个方面：
1.“二选一”行为有利于提升电商市场动态效率
电商平台“二选一”行为在反垄断法意义上属于排他性交易，排他性交易的主要积极效果是鼓励行为人进行具有资产专属性的沉没成本投资。电商平台经营者的平台竞争行为由于平台自身资产的因素具有较大的沉没成本，电商平台实施“二选一”行为在一定程度上通过放大平台的网络效应和锁定效应*限度地避免平台间入驻商户的机会投机行为，有助于平台自身的可持续性发展。在限制用户流失的情形下，电商平台经营者的市场竞争将更有信心，有利于提升电商市场动态效率。
2.“二选一”行为有助于防止竞争平台搭便车
电商平台特色的经营模式和优质的消费体验是平台竞争的重要筹码。如何在激烈的平台竞争中脱颖而出，关键便是电商平台对于平台内经营者和消费者的利益倾斜，尤其是在“双十一”等特殊时间节点，电商平台更愿意给予经营者更为丰厚的优惠力度来提升平台内总的交易成交量。而电商平台“二选一”行为不仅可以锁定部分优质商户，同时也可以避免其他竞争平台采取模仿手段导致商户流失的结果。
3.“二选一”行为缓解商户端的激烈竞争，提高了商户产品的质量
电商平台“二选一”的直接结果是限制平台内经营者进入不同的电商市场，同时平台内相同商户间的竞争得以缓解。于是，电商平台下的销售相同产品和服务的商户端之间的竞争受到限制，商户得以腾出手来更为精密的计划和安排产品和品牌的布局和销售。此外，从电商平台的经营策略来看，为了提升平台的市场竞争力和盈利能力，电商平台可以对平台内商户端进行投资，促进平台内经营者改善商品或服务质量，提升产品的市场竞争力。
（二）“二选一”行为的消极面向
然而，“二选一”行为同样在一定条件下会引发损害，从而转变为具有排除、限制竞争的行为。“二选一”行为的消极面向可以归结为以下几个方面：
1.“二选一”行为损害商户的多归属
从目前实施“二选一”行为的实践情况来看，电商平台与商户双方长期展开各类经营活动时，一方可能会因资产专用性而对另一方产生依赖，被锁定在特定关系中。因此，不难看出，被锁定的主体往往便是商户。问题在于电商平台“二选一”行为下，商户作为经营主体是否愿意接受该锁定效应带来的结果。答案是否定的。首先，商户经营者作为理性的市场竞争主体，抢占市场份额和提升市场占有率是商户经营者在市场竞争中所要考虑的重要因素。在电商平台“二选一”行为的束缚下，商户经营者已经丧失了产品延伸的可能性。其次，电商平台“二选一”行为间接增加了商户经营者的市场风险。商户经营者在单一平台下的商品销售容易遭受突发性市场风险的干扰，不利于及时调整商户经营者的经营策略和方针。多平台的经营模式有助于商户经营者根据另一平台的突发情况及时提出解决对策，保障商户的持续性经营。最后，单一平台的市场经营不仅锁定了商户同时也锁定了商户的品牌竞争范围，阻碍商户更新商业竞争模式。电商平台“二选一”行为限制了商户创新与创造的积极性。
2.“二选一”行为导致消费者福利的减损
从长远来看，电商平台“二选一”行为所产生的市场控制的传导效应会损害消费者的福利。一方面，从“品牌间的竞争”来看，电商平台“二选一”行为产生的直接结果便是只有在特定平台才能有特定产品的销售和供给。那么，这就意味着这些商户在该平台下与其他相同或相类似的第三方品牌之间的竞争得到削弱，消费者仅能从个别平台选购商品，消费者的自由选择权受到限制；另一方面，“品牌间的竞争”的竞争削弱进一步影响“品牌内的竞争”。电商平台“二选一”行为通过限制商户的流动性，间接圈定了商户品牌的竞争范围，从而限制了对于优质商户“忠心”的消费者。
3.“二选一”行为排挤竞争平台，损害竞争秩序
当前电子商务领域实际上已经形成了各类店铺经营者入驻电子商务平台以及电子商务平台经营者自营相关货物的经营模式。可见，电子商务平台之间的竞争除了依赖平台自身的自营模式，在更大程度上是依靠入驻电子商务平台的经营者。换言之，这是这些优质的店铺经营者成为电商平台不可或缺的竞争优势。电商平台“二选一”行为损害商户的多归属性来巩固自身平台的竞争地位，从而导致其他竞争平台丧失优势商户入驻的可能，最终可能产生竞争消失的风险。
综上所述，电商平台“二选一”行为具有双重面向，不能简单地从“反垄断法描述的外在表现”进行考察，而应当在个案中根据具体情况具体分析。因此，在进行“二选一”行为的反垄断分析时，合理原则的分析模式更为适宜。合理分析原则在电商平台“二选一”行为的违法性认定过程中，能够对协议的反竞争效果和促进竞争的效果进行全面分析与比较，如果其促进竞争的影响超过了其反竞争的影响，那么就可以认定“二选一”行为合法，反之，则认定“二选一”行为违法。
四、“二选一”行为违法性之考量因素
根据竞争法理论，合理原则的违法判断要件可以分为行为目的和行为后果两个要素。因此，在合理原则的分析框架下，我们在评价电商“二选一”行为的违法性时应当着重从行为目的和行为后果两个维度进行充分考虑，以下将以国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团和美团实施“二选一”垄断行为行政处罚案为分析样本展开。
（一）考量因素一：行为目的
合理原则的行为目的意味着对电商“二选一”行为的违法性评价时需要考察行为主体即电商平台的主观状态，重点需要查明“二选一”行为的实施主体是否意图通过该行为起到排除、限制其他竞争平台的竞争力和竞争潜力，实现垄断市场的目的。在国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团实施“二选一”垄断行为行政处罚案中，阿里巴巴作为“二选一”行为的实施主体，该行为的作出需要经由公司法人机关的意思表示。法人的意思表示是复杂的构成（内部意思表示+外部意思表示），公司意思表示构造中存在两类法律行为:一类是公司内部意思形成之法律行为;另一类是公司意思外部表示之法律行为。可见，此处阿里巴巴“二选一”决议的作出应认定为公司内部意思形成之法律行为。该行为可以通过公司的适法程序而发生公司意思决定的法律效力。因此，“二选一”行为作为阿里巴巴公司内部意思形成之法律行为，其作为行为主体应当预见到该行为对市场竞争效果可能带来的负面影响，换言之，阿里巴巴作为“二选一”行为的实施主体其行为的主观状态应当认定为故意而非过失。然而，公司组织毕竟是法律拟制的主体人格，在判断公司组织的主观状态，除了依据公司组织的意思表示，还应关注意思表示之外的客观法律行为，从主客观两个维度来分析“二选一”行为的违法性，是否产生竞争损害。
（二）考量因素二：行为后果
行为后果因素的提出目的在于改变行为目的要件“非可视性”带来的判断难题。行为后果要件对于在个案中证明竞争损害具有直接的证明效果，因为其能直观地、全面地、系统地反映出“二选一”行为所呈现的市场竞争的变化情况。在国家市场监督管理总局对美团实施“二选一”垄断行为行政处罚案中，国家市场监督管理总局调查发现，2018年以来，美团滥用在中国境内网络餐饮外卖平台服务市场的支配地位，以实施差别费率、拖延商家上线等方式，促使平台内商家与其签订*合作协议，并通过收取*合作保证金和数据、算法等技术手段，采取多种惩罚性措施，保障“二选一”行为实施，排除、限制了相关市场竞争。因此，判断电商平台“二选一”行为后果的分析因素需要综合不同的评价因素进行全方位剖析，具体来讲，可以从现行法律规则适用、竞争损害效果以及抗辩理由三个层次展开。
1.现行法律规则适用分析
（1）电子商务法的适用及其不足
电商平台“二选一”行为发生于电子商务领域，适用电子商务法进行规制应是当仁不让。电子商务法第35条被誉为是认定电商平台“二选一”行为违法性的*条款，在执法过程中也执法机构曾运用该条款对“二选一”行为进行处罚，但是目前电子商务法第35条的法律适用仍存有不足：
其一，电子商务法第35条出于对电子商务平台“相对优势地位”的考虑从“服务协议、交易规则以及技术手段”方面对其可能存在的滥用行为进行规制，但是规制行为的评价标准最终落在行为“合理性”与否的判断上，在现有立法以及司法解释中对该“合理性”标准不予置评的情况下，使得该条款陷入“立而不用”的怪圈之中。从美团“二选一”行政处罚案来看，美团通过制定实施以差别费率为核心的*合作政策，来限制平台内经营者与其他竞争性平台合作，以巩固自身市场地位，削弱其他竞争性平台的竞争力。该行为按照普通观念来看似乎已经满足“不合理”的要件，但是囿于当前“合理性”标准不明，执法机构难以有效“依法”而行，不利于执法机构的正当履职。
其二，电子商务法第35条项下违法成本的偏低。电子商务法第82条就电子商务平台经营者违反第35条的法律责任进行规定，其中对于情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。然而，细究近年来“二选一”行政处罚的罚款金额，阿里巴巴因“二选一”被罚182亿、美团因“二选一”垄断行为被罚 34.42亿，能够实施“二选一”行为的电商平台无不是在市场竞争中具有支配地位的经营者。电子商务法第35条项下的违法成本过低，几乎难以对“二选一”行为实施者即电商平台的垄断行为起到震慑作用。
（2）反垄断法的适用及其不足
从“二选一”行为的表现形式来看，可以认定为反垄断法第17条第1款第（四）项禁止的滥用市场支配地位的限定交易行为。在传统反垄断法上，市场支配地位行为分析范式一般遵循“相关市场——市场支配力——竞争效应范式（R－M－C）”。可见，相关市场的界定是传统反垄断分析的首要步骤，考察我国反垄断法可以发现，相关市场的界定方式主要包括需求替代、供给替代以及假想垄断者测试法（SSNIP）三种。但该种界定方法在互联网环境的适用同样存有局限性，主要表现在：
其一，需求替代、供给替代法依据产品功能或用途的替代性和互换性在网络市场上的结果适用具有较大的主观性。需求替代、供给替代法主要从产品或服务之间的可替换性、可转换性程度进行评价，但却缺乏对于二者之间的具体判断标准，从而因为产品和服务的技术复杂性使得该方法在反托拉斯案件难以判定。
其二，针对单边市场而创设的SSNIP方法在双边市场网络效应的非兼容性。电商平台在交叉网络外部性的双边市场环境下，电商平台下的入驻经营者与平台消费者数量之间的关系并非相互排除而是相互吸引。因此，一个消费者群体的消费量可以影响另一个消费者群体的商品或服务的价值，在这种情况下，SSNIP方法无法反映出平台的真实成本收益变化。试举一例，假设A电商平台采用消费者免费的服务模式，而在一段时间内提升对于入驻商户的经营费用，假设为SSNIP测试法中的9%，但由于A电商平台所聚集的庞大消费群体和“注意力”经济，尽管A电商平台在一段时间内提升对于入驻商户的经营费用，对于入驻商户而言，其仍然有利可图，便不会轻易转移平台经营，但此时却得出A电商平台更为宽泛的相关市场。
（3）反不正当竞争法的适用及其不足
从反法适用的裁判逻辑来看: 一是判断被诉行为是否属于反法所明确列举的不正当竞争行为，若是，则自当有反法规制之适用；二是如果被诉行为并非反法规定的任何类型，则应进而分析是否应当适用“一般条款”来规制该行为。
由此，反不正当竞争法规制电商平台“二选一”行为的思路之一，便是选用反不正当竞争法第12条第（四）项的兜底条款，但同样需要注意的是，兜底条款的适用前提，即电商平台“二选一”行为必须是属于“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，然而问题在于电商平台“二选一”的并不属于电商平台所提供之产品或服务的组成部分，该行为也并未导致其他经营者产品或服务无法正常运行的结果。因此，互联网专条难以适用于电商平台“二选一”行为。此外，从互联网专条的出台背景来看，互联网专条的规制的特定行为并非基于电商“平台二选一”的考虑，而是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼，其宣示意义大于实用价值。
另一方面，反不正当竞争法规制电商平台“二选一”行为的思路之二便是适用“一般条款”来规制。“一般条款”的适用规则在“海带配额”案中为*人民法院所确定，包括三个要件即：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。因此，一个市场行为要构成不正当竞争行为，需要同时满足两个条件：一个是对市场竞争造成损害；第二个是行为本身具有“违反诚实信用原则和公认的商业道德”的性质，或者说具有不正当性或可责性。然而，现实情况是，“诚实信用原则和公认的商业道德”要件的规范价值在司法实践中的法律适用不明，极易存在被滥用的风险。尤其是在电商平台互联网环境下，一项为电商平台所公认的商业道德很难说已经形成，更遑论商业道德需要进一步得到司法的认定。在这种情况下，电商平台“二选一”行为适用“一般条款”的规制思路缺乏可操作性。
2.竞争损害后果分析
在合理原则下理清电商平台“二选一”行为的违法依据之后，还需要考察“二选一”行为是否造成了反垄断法意义上的损害即排除、限制竞争。以美团反垄断行政处罚案为例，在分析美团“二选一”行为是否具有排除、限制竞争的效果时，可以从平台内经营者利益、消费者利益、平台服务市场竞争秩序三个层面进行考虑。本文从反垄断法第17条“限定交易”行为角度考察“二选一”行为的竞争损害后果。
（1）“二选一”行为损害平台内经营者利益
美团通过多种措施迫使平台内经营者“二选一”，并对与其他竞争性平台合作的平台内经营者进行处罚，不合理地限制了平台内经营者的经营自由，损害了公平竞争的市场环境和平台内经营者的正当利益。
其一，不合理限制平台内经营者的经营自由。平台内经营者普遍希望多平台经营，以更广泛地接触消费者，获得更多交易机会。美团通过在相关市场中的支配地位，通过制定平台规则、设定算法、人工干预等手段要求平台内经营者与美团*合作，不当干涉平台内经营者的经营自由。
其二，损害平台内经营者的公平竞争环境。作为餐饮经营者开展竞争的网络经营场所，网络餐饮外卖平台应当为平台内经营者提供公平竞争的环境。美团“二选一”行为限制平台内经营者开展多平台经营，影响了平台内经营者有效参与市场竞争。美团针对非*合作经营者收取更高的佣金费率和保底佣金，并在平台“流量”、补贴、配送服务等方面进行不合理限制甚至处罚，使非*合作经营者处于相对竞争劣势，损害了平台内经营者的公平竞争环境。
其三，不当减损平台内经营者的正当利益。美团“二选一”行为致使平台内经营者无法开展多平台经营，减损了平台内经营者通过其他平台可能实现的经营收入。同时，美团为强制平台内经营者“二选一”而实施多种处罚措施，损害了平台内经营者的正当权益。
（2）“二选一”行为损害消费者福利
美团实施“二选一”行为，使平台内经营者无法充分有效触达消费者，限制了消费者的自由选择空间，损害消费者利益。
其一，减少消费者的选择范围。由于消费偏好，餐饮经营者通常有相对稳定的消费者用户，在餐饮经营者可以自主上线不同平台的情况下，消费者在不同平台都有充足的餐饮经营者可选择。美团实施“二选一”行为，将平台内经营者锁定在美团平台，减少了消费者的选择范围。
其二，消费者无法获得更优质的价格和服务。在餐饮经营者可以自主上线不同网络餐饮外卖平台的情况下，消费者在各平台间可以便捷地进行比较，并通过平台以及平台内经营者间的竞争获得更优的价格和服务。美团限制平台内经营者不得与其他竞争性平台合作，使消费者只能被动接受美团平台的交易条件，无法获得平台以及平台内经营者间公平竞争条件下更优的价格和服务。
其三，降低了消费者长期福利水平。美团“二选一”行为排除、限制了市场竞争，降低了平台经营效率，妨碍了平台模式创新，阻碍了潜在竞争者进入市场，削弱了市场竞争的强度和水平，影响了网络餐饮外卖平台在充分竞争中不断优化和发展，降低了消费者长期福利水平。
（3）“二选一”行为平台服务市场竞争秩序
美团“二选一”行为削弱了其他竞争性平台与美团进行公平竞争的能力，降低了相关市场竞争程度，提高了市场进入壁垒，破坏了公平、有序的市场竞争秩序。
其一，限制了相关市场经营者之间的公平竞争。美团依靠电商平台形成较强的锁定效应，使其他竞争性平台无法获得充分的商家供给，削弱了其他竞争性平台的竞争能力，限制了相关市场经营者之间的公平竞争。由于网络餐饮外卖平台具有跨边网络效应，美团锁定平台内经营者，会进一步减少其他竞争性平台上的消费者数量，使平台内经营者和消费者数量减少形成循环反馈，削弱其他竞争性平台的竞争能力。
其二，提高市场进入壁垒，削弱潜在竞争约束。平台经济具有网络效应和规模经济特征，网络餐饮外卖平台经营者需要积累一定规模的商家和消费者用户，才能有效进入市场。美团实施限定交易行为，在将平台内经营者锁定在自身平台的同时，增加了相关市场潜在进入者与平台内经营者达成合作协议的难度，使其难以充分获取进入市场开展竞争的必要资源，不当提高了市场进入壁垒。
3.抗辩理由分析
根据我国反垄断法的规定，经营者实施限制交易行为具有例外情形，如果一个限制交易行为能证明有利于节约交易成本、促进创新、提高效率、促进消费者福利等，则该行为应当被允许，在这些抗辩事由中，最为突出的就是效率抗辩和应对竞争抗辩。然而，美团平台“二选一”行为在本质上表现为滥用其在网络餐饮外卖平台服务市场上的支配地位，排除、限制了电商服务平台的竞争，损害了平台内经营者和消费者利益以及扰乱平台服务市场的竞争秩序。美团平台基于“应对市场竞争的正当商业行为”的竞争抗辩理由不能成立。因此，美团“二选一”行为具有违法性，产生竞争损害并缺乏正当抗辩理由，应当受到反垄断法之规制。
五、电商平台“二选一”行为的纾解之道
从目前市场监管总局对电商平台“二选一”行为的反垄断法规制路径来看，反垄断法第17条是判定电商平台“二选一”行为违法性的重要条款，也是反垄断执法机构的执法“利器”。当然，动用反垄断法第17条滥用市场支配地位的行为便意味着执法机构必须在调查过程中界定“相关市场”。本文认为，在电商平台“二选一”行为适用反垄断法第17条时，还应当着重考虑以下要素：
（一）电商平台运行要素在市场支配地位认定
在电商平台“二选一”行为的“相关市场”界定时除了结合平台经营的特点，还应关注电商平台的运行要素。平台内经营者可以根据不同平台的经营效率、服务价格、管理水平、服务能力等在不同平台间自由选择，合理分配资源。此外，电商平台可以通过制定平台规则、设定算法等方式，决定平台内经营者和商品的搜索排名，及其平台展示位置，从而控制平台内经营者可获得的流量，对平台内经营者的经营活动具有决定性影响。平台主体实施“二选一”行为，阻碍平台内经营者在不同平台间进行自由选择，妨碍了市场资源要素自由流动，在电商平台要素分配所能影响的市场范围内形成平台的垄断势力。
（二）平台各边用户之间的关联性影响要素在相关市场的界定
以美团“二选一”反垄断行政处罚案为例，网络餐饮外卖平台服务属于多边市场，服务对象主要包括餐饮经营者和消费者两个群体，美团平台的跨边网络效应，使各边用户对网络餐饮外卖平台服务的需求紧密关联。一方面，从消费者角度的需求替代分析，市场监管总局从消费者的主要需求、为消费者提供的餐饮消费方式不同、为消费者提供的餐饮商品选择范围三个层次分析，区分网络餐饮外卖平台服务与线下餐饮服务不属于同一相关商品市场。另一方面，从餐饮经营者需求替代和供给替代角度分析，市场监管总局从交易机会不同、经营效率认定二者不具有紧密替代关系，不属于同一相关商品市场。通过对平台各边用户之间的关联性影响要素分析能够更为*的把握互联网环境下相关市场的边界。
六、余论
电商平台“二选一”行为是互联网语境下的产物，“二选一”行为凭借双边市场的交叉网络效应、注意力资源的有限性和稀缺性以及经营者与电商平台间的被动性地位特性而日益膨胀。电商平台“二选一”行为的违法性认定因行为自身的双重面向采用合理原则的分析模式更为适宜。合理原则下考辨电商平台“二选一”行为的违法性认定应从行为目的和行为后果进行考量。对于前者，需要理清实施主体是否意图通过该行为起到排除、限制其他竞争平台的竞争力和竞争潜力，实现垄断市场的目的；对于后者，需要从现行法律规则适用、竞争损害效果以及抗辩理由三个层次加以评析。反垄断法第17条是判定电商平台“二选一”行为违法性的重要条款，但在具体规则的适用过程中，仍应从“电商平台运行要素在市场支配地位认定”和“平台各边用户之间的关联性影响要素在相关市场的界定”两个方面加以完善。
《上海法学研究》集刊2022年第1卷（智慧法治学术共同体文集）
8月31日电，市场监管总局发布《关于修改〈中华人民共和国电子商务法〉的决定（征求意见稿）》。
针对2018年版《电子商务法》做出修改，在第八十四条，电子商务平台经营者对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的法律责任中，增加了“情节特别严重的，有关部门可以限制其开展相关网络经营活动，直至吊销网络经营相关许可证。”的内容。
律师观点
必律师表示，市场监管总局拟对《中华人民共和国电子商务法》修改，是为了加强知识产权保护，规范平台经济秩序，促进电子商务持续健康发展。
其中对第八十四条的修改，实际上更加强调了电子商务平台的法律责任，针对电子商务平台实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施，情节特别严重的行为，那么平台的经营活动也会被限制，甚至被吊销网络经营相关许可证。
法律要点
原《电子商务法》第八十四条
电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。
拟修改的《电子商务法》第八十四条
电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权执法部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。情节特别严重的，有关部门可以限制其开展相关网络经营活动，直至吊销网络经营相关许可证。
财联社
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